1、谢某某、伍某某与某劳务公司、某工程公司、某生态文旅公司建设工程项目施工合同纠纷案——建设工程性质认定与鉴定意见采信裁判规则

  当事人对案涉工程性质产生争议导致工程建设价格鉴定应依据的计价标准不明的，人民法院应当结合建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，实质审查鉴定人作出的检验判定的结论，避免“以鉴代审”，以准确认定工程性质，依法合理确定工程建设价格的计价依据。

  一审判决以《贵州省市政设施建设工程计价定额》（2016版）作为案涉工程建设价格鉴定的计价依据。二审判决改判以《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）作为案涉工程建设价格鉴定的计价依据。

  贵阳市中级人民法院经审理认为，本案径直采信鉴定人的建议认定案涉工程性质为市政设施建设工程，不符合实际情况。一方面，某市某区水务管理局系案涉XX湖项目湖面应急工程的行政监督管理部门已出具工程性质说明认定案涉工程性质为水利工程。另一方面，XX湖项目湖面应急工程的发包人与承包人亦约定以《贵州省水利水电建筑工程预算定额》（2011版）作为该工程变更估价计算标准。故在谢某某、伍某某与其相对方某劳务公司之间既未约定工程价款金额又未约定工程款计价方法的情况下，应根据案涉工程行政主任部门对工程性质的认定意见，结合发包人与总承包人之间约定的计价依据，依照《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，参照签订合同时当地建设行政主任部门发布的计价方法或者计价标准，合理确定工程建设价格鉴定的计价依据。

  当事人申请司法鉴别判定确定工程建设价格的案件中，鉴定人对工程性质及计价依据出具的意见或建议，仅系查明案件事实的证据手段之一，并不直接等同于案件客观事实，人民法院不应径行采信，否则会造成“以鉴代审”，损害司法公信力。该案二审判决注重划分审判权与鉴定权边界，未直接将鉴定人对工程性质的建议作为定案依据，而是根据建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，全面结合已查明的案件事实，充分的发挥人民法院审判职能，对鉴定人的建议进行实质审查，准确认定工程性质，依法合理确定了工程建设价格鉴定的计价依据，实现了当事人利益平衡。该案有很大成效避免了建设工程项目施工合同纠纷中易发生的“以鉴代审”现象，保障了司法鉴别判定程序正义，维护了司法裁判权威。

  2、地方政府的管理性规定中规定鉴定机构必须先行备案，不影响未先行备案的鉴定机构所做出的检验判定的结论的效力——福建汇海建工集团公司与福州华电房地产公司建设工程项目施工合同纠纷案

  《福建省建设工程质量检验管理实施暂行办法》系地方政府的管理性规定，鉴定机构是否先行备案，不影响鉴别判定结论的效力。北京市建设工程质量第二检测所司法鉴别判定所的主体资格及造价咨询人员的资质均为合法，福建汇海公司未提交证据证明鉴别判定程序有违法之处。因此，一审法院根据福州华电公司的申请，委托北京市建设工程质量第二检测所司法鉴别判定所对案涉工程是不是真的存在工程质量上的问题及原因进行司法鉴定，并无不当。

  3、西安公司与德荣公司、德兴公司建设工程项目施工合同纠纷一案——责令鉴定机构明确鉴定意见

  鉴定机构对当事人争议的工程建设价格出具不明确的意见，不能据以认定待证事实的，不能作为证据使用，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，要求鉴定机构对检验判定的结论作出解释、说明或者补充，明确其意见，并出庭接受当事人的质询。否则应责令其退还鉴定费用，并依照《民事诉讼法》的规定对鉴定机构进行处罚。

  鉴定机构出具的工程建设价格鉴定意见，对争议的鉴定事项只简单罗列当事人的主张，未做多元化的分析判断并出具专业意见的，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（四）项的规定，鉴定意见不能作为证据使用的，能重新进行检验确定。一审法院重审认为，本案鉴定机构没明确其意见，系鉴定人不履行鉴定职责，并非鉴定人不具备相应资格或鉴别判定程序严重违法，能要求鉴定机构明确其意见。如果鉴定人拒不出具明确意见的检验判定的结论或不出庭接受当事人质询的，可以责令其退回鉴定费用并进行处罚。故发函原鉴定机构精确指出，根据《司法鉴别判定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题做鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定机构应当明确鉴定意见，否则应退回鉴定费用。后鉴定机构按照法院要求重新作出明确的鉴定意见，为案件的处理提供了事实依据。

  司法鉴定是由人民法院委托作出的，法院应当加强与鉴定机构的沟通，及时予以指引、审查和监督，避免“以鉴代审”的情况。一要合理确定鉴定事项。不能仅凭当事人提交的鉴定申请，还应当围绕案件争议焦点，结合检材、鉴别判定的方法等详细情况明确鉴定事项，尽量增强检验判定的过程的可操作性，更好地实现鉴定意见的证明作用。二要加强对鉴定人和鉴定时间的审查监督。在质证、勘查、询问等行为的过程中核实鉴定人身份，避免“挂名鉴定”的现象。对于无正当理由“久鉴不定”的情况，要及时适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，另行委托鉴定人进行检验确定，责令原鉴定人退还鉴定费用。三要确保鉴定意见明确。鉴定意见属于民事诉讼法规定的七种证据类型之一。鉴定意见不明确，不能证明待证事实是否真实的，与待证事实缺乏关联性，不能作为证据使用。案例中鉴定机构第一次出具的鉴定意见针对部分鉴定事项仅简单罗列当事人的主张，未予鉴定，也未明确意见，即属于以上情形。本案中，法院向鉴定机构发函，释明有关规定法律后果，明确鉴定要求，责令鉴定机构重新出具相关鉴定意见。通过这一种做法，补正了鉴定意见的证据能力和证明力，明确了案件事实，最终推动了案件的调解解决。

  4、审计时间过长，明显有失公允情况下，能够使用第三方鉴定机构确定的工程建设价格作为工程结算价。

  最高人民法院认为（一审双方对工程建设价格的鉴定意见达成一致）因工程项目施工资料不全等原因，涉案工程的审计工作进展缓慢，自2016年5月中海北方将结算资料交付唐山三岛开始，截至本案诉讼发生时，已历经两年多的时间审计结论一直没办法形成。一审法院虽未对造成无法正常审计问题在双方当事人之间作出明确的责任认定，但是如果采信唐山三岛关于支付款项必须严格依照合同约定以审计结论形成后才能确定时间节点的抗辩主张，在本案审计结论长期没办法形成的特殊情况下，对中海北方明显有失公允。鉴于唐山三岛自2014年11月接收项目投入到正常的使用中起，已经长达数年，一审法院判令其一次性全部支付剩余尚欠工程款，并无不妥。

  最高人民法院认为，本案工程建设价格鉴定由金程公司于诉前单方委托。中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，依据《施工合同》，经现场勘查，剔除未施工内容后，作出《工程建设价格编制报告》。凉州区交通局不认可该报告，但经一审法院释明，该局不对工程建设价格申请鉴定，亦未能提交证据证明该报告存在程序违反法律或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。一审法院采信《工程建设价格编制报告》并据此确定本案工程建设价格，具有法律依据。

  6、诉讼一方当事人诉前单方委托鉴定机构做工程建设价格鉴定，诉讼中另一方当事人经释明不申请鉴定，又未能提交证据证明鉴定报告不应被采信，应承担举证不利后果。

  最高人民法院认为，本案工程建设价格鉴定由金程公司于诉前单方委托。中鼎公司作为具有相关鉴定资质的专业鉴定机构，依据《施工合同》，经现场勘查，剔除未施工内容后，作出《工程建设价格编制报告》。凉州区交通局不认可该报告，但经一审法院释明，该局不对工程建设价格申请鉴定，亦未能提交证据证明该报告存在程序违反法律或结论缺乏依据等不应被采信的情形，应承担举证不能的法律后果。

  7、根据合同，无法确定工程建设价格款，而鉴定机构给出了定额价和市场价两种参考标准的，应当以何种标准为依据？

  鉴定机构分别按照定额价和市场价作出检验判定的结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程建设价格大多未能反映企业的施工、技术和管理上的水准，定额标准往往跟不上市场行情报价的变化，而建设行政主任部门发布的市场行情报价信息，更贴近市场行情报价，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关法律法规，对双方当事人更公平。

  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一、三、四款分别规定：“当事人申请重新鉴定，存在以下情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴别判定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，能够最终靠补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，《工程建设价格鉴定意见书》是以申请人和被申请人共同提交并质证后的图纸等资料为依据进行的鉴定，且检验判定的过程双方均有参与，申请人提供的证据不足以证明本次鉴别判定符合重新鉴定的情形，故对其认为案涉鉴定意见不能作为认定事实的依据不予支持。

  9、已竣工验收的工程在诉讼中经鉴定存在部分质量上的问题，承包人是否因此丧失工程款优先受偿权？——中国建筑一局（集团）有限公司、无锡远东置业有限公司建设工程项目施工合同纠纷

  已经竣工验收的工程，诉讼中通过鉴定发现存在可修复的部分质量上的问题，并不代表该工程属于不合格工程，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有。一审判决以分项工程存在部分质量上的问题为由，认定案涉工程不合格，进而认定承包人不享有建设工程价款优先受偿权，属认定事实、适用法律错误，应予以纠正。

  最高人民法院认为，关于中建一局能否就其承建的案涉工程享有优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”所谓建设工程质量合格，是已竣工或者未竣工的工程，经有关部门组织竣工验收、相关机构进行工程质量检验测试后作出符合国家建筑工程品质衡量准则结论的事实。已经竣工验收的工程，可推定工程质量符合正常使用标准。诉讼中通过鉴定发现存在可修复的部分质量上的问题，并不代表该工程属于不合格工程。对存在质量上的问题的部分做修复属于承包人的保修责任，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有。幕墙工程属于案涉工程的分项工程，案涉工程已经投入到正常的使用中多年，在施工人表示愿意维修的情况下，发包人拒绝维修，一审判决以幕墙工程存在部分质量上的问题为由，认定案涉工程不合格，进而认定中建一局不享有建设工程价款优先受偿权，认定事实、适用法律有误，本院予以纠正。

  10、鉴定机构的鉴定意见系以发包人提交的评审报告作为鉴定依据，经法院多次释明后，发包人未就评审报告中存在的问题提交书面材料予以合理解释，亦未提交其他证据进一步举证，在发包人未能提交确实充分的证据证明鉴定意见存在错误的情况下，鉴定机构出具的鉴定意见不应被推翻。

  最高院认为：关于三款洗墙灯的单价，太原城建中心提交的由太原市建设工程预结算审核中心出具的《关于对太原市南中环桥景观及照明工程结算的评审报告》中，主材汇总表所载的洗墙灯单价计量单位既有“套”也有“米”，表述不一。一审期间，鉴定机构表示对三款洗墙灯的鉴定意见系以太原城建中心提交的上述评审报告作为依据。二审期间，经本院多次释明，太原城建中心未就上述评审报告中存在的问题提交书面材料予以合理解释，亦未提交其他证据进一步举证。本院认为，太原城建中心未能提交确实充分的证据证明《工程建设价格鉴定意见书》中关于三款洗墙灯的鉴定意见存在错误，不足以推翻该部分鉴定意见，对其就此所提上诉主张，本院难以支持。

  11、对当事人存在争议的鉴定材料不进行质证就移送鉴定机构，之后也未补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则，依据该鉴定材料认定的工程款造价因依据并不充分，基本事实不清。

  最高院认为：原审判决据以认定案涉工程建设价格的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形。《鉴定意见书》“二、鉴定依据”第5、7、8、9、10项均是鉴定机构据以确定工程价款的基础性材料，原一审法院没有将上述当事人存在争议的鉴定材料来质证，就将其移送鉴定机构，原二审法院也未做补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则。因相关鉴定材料未经质证，原审法院认定“沈阳南路硬化路面拆除及恢复工程”和“部门单位院内硬化路面的破除与恢复施工”等相应的工程款造价，依据并不充分，致基本事实不清。

  12、审计结论不能当然作为民事主体之间的结算依据——德兴市人民医院与九江市公交集团建筑安装工程公司建设工程项目施工合同纠纷

  Ⅰ、审计机关的审计系对工程建筑设计企业的一种行政监督行为，审计人与被审计人的法律关系属于行政法律关系。而德兴市人民医院与九江市公交集团建筑安装工程公司之间为建设工程项目施工合同关系，属于平等民事主体之间的民事法律关系。二者性质不同。审计机关的审计结论不能当然地作为平等民事主体之间的结算依据。

  Ⅱ、因审计结论的性质为证据，故法院应否采信审计结论，应审查其依据是否充分、与合同约定相不相符、是否合法。

  Ⅲ、《建设工程工程量清单计价规范》并非法律、行政法规中的效力性强制性规定，也非建设工程建设价格必须适用的计价规则。双方在合同中约定“增加的工程量、设计变更、签证的工程量均按江西省最新市政预算定额及省市相关调价文件执行”，是双方的真实意思表示，合法有效。在工程结算时，如果双方对有关问题没有明确约定则适用《建设工程工程量清单计价规范》进行计价，而在双方当事人已有明确约定时，则应按双方合同约定计价。

  Ⅳ、建筑设计企业、实施工程单位、监理单位均在签证单上签署意见，则代表各方对签证中载明事实的确认，符合签证规范，可当作工程计价依据。

  Ⅴ、为了查明诉争工程建设价格这一专门性问题，法院可以依申请或依职权委托鉴定，“依申请”并非必须依照双方当事人共同申请，依照一方当事人申请依法亦可以启动鉴定程序。

  Ⅵ、隐蔽工程验收记录可当作认定隐蔽工程相关工程量的依据。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工全套工艺流程中形成的签证等书面文件确认。因此，隐蔽工程的工程量并非一定要通过现场开挖确认。

  13、天津滨海名苑投资有限公司、中圣荣建设有限公司与大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷案

  Ⅰ、合法分包施工人依据最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张权利，违反上述司法解释的明确和合同相对性原则，依法不应予以支持。上述规定中的“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工公司的名义与他人签订建设工程项目施工合同的承包人，并不包含有效分包合同中的施工人。

  Ⅱ、分包施工合同中约定结算条件为工程验收合格。但涉案工程未进行整体竣工验收备案并非因施工人原因，且施工人承包范围内工程经分部分项验收合格或工程已经交付使用的，施工方有权主张工程结算款。

  Ⅲ、分包施工合同约定为固定总价合同。实际施工全套工艺流程中客观存在减项和减量的情形，如工程量计价清单中明确约定了对应项的计价标准，应按照约定计算减项和减量造价；如未约定，检验判定单位依法院委托进行造价鉴定中，应还原出合同约定对应项的计价标准计算工程减项和减量的造价后予以调减。

  《证据规则》第二十八条是对另一方能申请重新鉴定的肯定，并未免除承担举证责任当事人申请鉴定的责任。提出司法鉴定申请的责任，应归属于对要鉴别判定事项承担举证责任的当事人。就案涉工程价款，泓建公司作为承包人提起诉讼，对工程建设价格的基本事实承担有举证责任。盛苑公司作为发包人一审已提交有自行制作的造价《汇总表》。在泓建公司不能依合同约定提交结算资料，又不能与盛苑公司就工程建设价格达成一致的情况下，其应依法申请鉴定。然而，为验证自己的主张，泓建公司选择一审判决后单方自行委托鉴定，并于二审期间提交了有关《工程建设价格咨询报告书》。该鉴定意见缺少盛苑公司的参与，与盛苑公司制作的造价差异明显，盛苑公司二审明确说不予认可。此种情况下，二审法院庭审询问泓建公司是不是申请鉴定，已达到释明的要求，泓建公司仍不申请鉴定，应当承担其单方自行委托的鉴定不被采信时未完成举证责任的不利后果。故二审法院综合本案情况，对该单方鉴定不予采信，并认为泓建公司不申请鉴定应承担工程建设价格无法认定的不利后果，并无不当。泓建公司的相关主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

  41、原审诉讼中，燕宇公司委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程建设价格司法鉴别判定所对中建六局五公司施工部分工程的造价进行了鉴定，鉴定机构依据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的工程情况做鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证，中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。中建六局五公司的此项再审理由不能成立，本院不予支持。

  15、当事人对工程项目预算评审报告存在争议的，需由举证责任方申请司法鉴定确定工程造价——亦龙公司与固阳县政府等建设工程施工合同纠纷案

  施工方亦龙公司请求以《预（决）算评审报告》中评审的工程总价认定案涉工程价款，发包方固阳县政府等则主张《预（决）算评审报告》不能作为案涉工程结算依据。经查，《预（决）算评审报告》是佳世达造价公司根据内蒙古自治区财政厅的通知要求对案涉项目预算进行的评审，该报告的评审目的、评审依据、评审方法和程序均与工程造价的审计或鉴定有一定区别。据此，发包方不认可此审定报告为工程造价结算，具有事实依据。在双方对工程结算价款没有达成一致意见的情况下，亦龙公司作为实际施工人对其主张的工程价款负有举证责任。在一审法院释明后，亦龙公司申请鉴定又撤回，原审判决认定其提起诉讼的证据尚不充分，并无不妥。亦龙公司可在有充分有效的证据证明工程价款数额后再行提起诉讼，不存在丧失追索工程款权利的情形。

  16、鉴定人员同时在两个鉴定机构中从事司法鉴定业务，并不能得出鉴定人员丧失鉴定人资格的结论，亦不能据此认定《鉴定意见》无效——陕西志诚建筑工程有限公司与陕西兴汉光源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案

  最高院认为，案涉《鉴定意见》的鉴定人杨虎翔、宋海峰、马德琴三人同时在陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司和陕西华夏司法会计鉴定所从事司法鉴定业务，但杨虎翔、宋海峰、马德琴三人的上述行为并不能得出该三人丧失鉴定人资格的结论，亦不能得出案涉《鉴定意见》无效的结论，故二审法院将《鉴定意见》作为认定本案相关事实的依据并无不当。

  17、负有举证责任的当事人，一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明，二审期间又申请鉴定的，人民法院不予准许——中国第四冶金建设有限责任公司与新疆凯威房地产开发有限公司、额敏县浙商大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷案

  最高院认为，四冶公司因鉴定机构不同意先出具发票后再付款，未能在规定期限内支付鉴定费用，完全是由于四冶公司自身的原因导致一审期间未能对案涉工程造价进行检验确定。二审期间又申请鉴定，其恣意行为导致司法资源巨大浪费，二审法院未予准许并无不妥。

  18、承包人因索要工程款向法院提起诉讼并申请财产保全，为此支出的保全保险费是为实现债权支出的合理、必要的费用，应由发包人承担——西安城苑房地产实业有限公司与中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

  最高院认为，本案系因城苑公司拖延支付工程款引起的纠纷，中天公司据此提起诉讼、申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其为此支出的保全费以及保险费系其为实现债权支出的合理、必要的费用，一审判决该部分费用由城苑公司承担，并无不当。

  19、鉴定申请人应当承担提供鉴定材料的责任，亦应当对造成《工程造价鉴定意见书》不能完全实现申请人证明目的承担相应责任。

  违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案黄衍培与三联公司签订的内部承包合同中约定，黄衍培需服从三联公司安排，三联公司在黄衍培施工进展缓慢的情况下将部分工程安排他人施工，对整体工程进行实际管控，提供甲供材，就整体工程对外承担责任。原审判决认为三联公司在承揽工程后，将部分工程建设项目以内部承包方式交由黄衍培实际施工，案涉双方当事人之间法律关系不符合挂靠关系且构成违法分包并无不当。

  黄衍培主张三联公司应给付工程款23,754,151元，黄衍培应对已施工工程量、工程价款的待证事实承担证明责任。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十一条第二款关于“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，黄衍培应当承担提供鉴定材料的责任，亦应当对造成《工程造价鉴定意见书》不能完全实现黄衍培证明目的承担相应责任。

  新华远景公司依据诉讼双方提供的鉴定材料得出推断性意见，在审理过程中对黄衍培提出的异议进行了解答，出庭作证并接受询问，但黄衍培仍未提出足以推翻鉴定意见的相应证据。原审判决据此认定黄衍培领用钢筋1,571.997吨，亦未将1,571.997吨钢筋全部用于案涉工程，并无不当。

  20、某建筑公司诉某棚户区改造指挥部建设工程施工合同纠纷案——固定总价合同项下未完工程价款的认定

  发承包双方对工程价款约定以固定价方式结算，在承包方未全部完工即退场的情况下，承包方要求对已完工部分的工程价款按照定额计算的，一般不予支持。如发承包双方对工程价款如何确定协商不一致，司法鉴别判定时应按照已完工工程量占总工程量的比例计算已完工程价款。

  河南省高院二审认为，鉴定意见书系依据08定额标准计算工程建设价格，这与双方当事人采取固定价方式计价的约定不符，一审直接采信鉴定意见书中已完工部分价款数额，存在错误。在案涉工程未全部完工的情况下，对于已完工部分工程价款的认定，应当依据鉴定意见书中已完工部分造价占总造价的比例，再乘以合同约定的固定总价，计算某建筑公司应得的工程价款。二审据此予以改判。

  21、实际施工人申请司法鉴定，发包人与承包人均不配合提供鉴定资料，二审主张鉴定依据未经质证、程序违法的，不予支持——中铁一局集团有限公司与谢鹏、李光初、湖南武华建筑劳务有限公司、沪昆铁路客运专线湖南有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷案

  案涉《隧道工程劳务分包合同》所涉及的隧道工程系中铁一局从沪昆专线湖南公司处中标取得的沪昆铁路客运专线湖南段的一部分。案涉合同属于中铁一局所属的沪昆客专长昆湖南段第四项目分部与武华公司签订的三个劳务分包合同之一。案涉合同中约定的劳务承包内容不仅为简单的劳动作业，还包括复杂的分部、分项工程，故其虽名为劳务分包合同，但实为工程项目分包合同。武华公司不具备建设铁路隧道工程资质，因此案涉合同为无效合同。谢鹏作为工程的实际施工人，可突破合同相对性向违法分包人主张工程价款。但因中铁一局与武华公司、武华公司与谢鹏之间均未进行结算，沪昆专线湖南公司与中铁一局也均未提交双方之间的结算材料及建设工程项目施工合同，故一审法院根据谢鹏的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程进行检验确定，符合法律规定。中铁一局、沪昆专线湖南公司、武华公司在法院已经明确告知鉴定事宜的情形下，未配合法院对案涉工程建设项目进行司法鉴定，且在本案《司法鉴定意见书》做出后，既未提出足以反驳鉴定结论的相关证据，亦未申请重新鉴定，因此法院依据《司法鉴别判定意见书》计算欠付工程价款并无不当。

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